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Fondsbeteiligungen

Erfahren Sie hier, wann die Bank aus der Vermittlung einer Immobilienfondsbeteiligung haftet.

Die Haftung der Bank

Die Bank unterliegt bei der Vermittlung von Fondsbeteiligungen erheblichen Pflichten. In dem Moment, in dem sie sich auf ein Gespräch mit dem Anleger über seine wirtschaftlichen Verhältnisse einläßt und ihm eine konkrete Beteiligung empfiehlt, schließt sie mit dem Anleger einen Beratungsvertrag. Dieser verpflichtet die Bank, den Anleger anlegergerecht und objektgerecht über Beteiligungsrisiken aufzuklären. Letztlich beruhen diese Pflichten darauf, dass eine Prognose der Zukunft dem sprichwörtlichen Blick in die Glaskugel gleicht. Der Berater darf diese Ungewissheit nicht beschönigen und Risiken nicht verniedlichen (BGH, Beschlüsse vom 27.10.2009, XI ZR 338/08; vom 17.02.2009, XI ZR 184/08).

Zwar schuldet der Berater nicht den Erfolg einer Beteiligung und muss der Anleger das Anlagerisiko selbst tragen. Voraussetzung hierfür ist aber eine ordnungsgemäße Aufklärung des Anlegers. Diese muss über die Risiken der Beteiligung hinaus auch das Vergütungsinteresse der Bank aus der konkreten Empfehlung umfassen.

Insgesamt lassen sich drei Regelkreise festmachen, für welche die Bank haftet.

Nicht anlegergerechte Beratung

Die Bank muss sich in einem ersten Schritt über die Person, den Wissensstand und die finanziellen Verhältnisse ihres Kunden, dessen konkrete Anlageziele und Risikobereitschaft informieren. Nur wenn die Bank diese Parameter abgefragt hat, ist sie in der Lage, dem Anleger eine für ihn passende Geldanlage herauszusuchen und zu empfehlen. Hier hängt vieles vom Einzelfall ab. Die Bank haftet etwa dann, wenn sie

  • einem auf Sicherheit bedachten Anleger einen Immobilienfonds empfiehlt
  • einen Immobilienfonds als Mittel der Altersvorsorge beschreibt (BGH, Urt. v. 08.07.2010, III ZR 249/09)
  • die Risikotragfähigkeit des Anlegers überschreitet, ihm also eine Investition von mehr als 15% des liquiden Vermögens in geschlossene Fondsbeteiligungen nahelegt
  • einem Rentner eine Fondsbeteiligung anrät, deren planmäßiges Ende dieser aufgrund seines hohen Alters statistisch (nach der amtlichen Sterbetabelle) gar nicht mehr erleben kann.

Nicht objektgerechte Beratung

Der Berater hat nach Ermittlung der konkreten persönlichen Verhältnisse und der Risikobereitschaft des Anlegers in einem zweiten Schritt den Anleger über das konkret ins Auge gefasste Anlageprodukt zu informieren und aufzuklären. Die Beratung muss sich dabei auf sämtliche Eigenschaften und Risiken beziehen, die für die Anlageentscheidung im Einzelfall wesentliche Bedeutung haben oder haben können, wie z.B.:

Totalverlustrisiko

Geschlossene Immobilienfonds stellen eine unternehmerische Beteiligung dar, die der höchsten Risikoklasse zuzuordnen sind. Bei ihnen kann sich jederzeit ein Totalverlustrisiko realisieren, da sie keiner gesetzlichen Einlagensicherung unterliegen. Dieses Risiko ist das zentrale Risiko einer jeden Fondsbeteiligung.

Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung

Der Anleger ist darüber aufzuklären, dass seine Kommanditistenhaftung dann wieder auflebt, wenn die Fondsgesellschaft ihm seine Einlage ganz oder teilweise wieder zurückzahlt. Dies auch dann, wenn die Haftung prozentual auf einen Bruchteil der Einlage beschränkt ist (BGH, Beschluss vom 04.12.2014, III ZR 82/14). Eine unternehmerische Beteiligung setzt deshalb besondere Kenntnisse des Anlegers voraus. Er muss in der Lage sein, Jahresabschlüsse zu lesen.

Eingeschränkte Handelbarkeit

Immobilienfondsbeteiligungen sind nur eingeschränkt handelbar, da es keinen funktionierenden Zweitmarkt für „gebrauchte“ Beteiligungen gibt. Dies ist der entscheidende Unterschied zu börsennotierten Aktien oder Wertpapieren, die jederzeit verkauft werden können. Da der Gesellschaftsvertrag das ordentliche Kündigungsrecht zumeist für 10 Jahre oder länger ausschließt, ist das eingesetzte Kapital für diesen Zeitraum dem Zugriff des Anlegers entzogen. Dies wird dann problematisch, wenn der Anleger zwischenzeitlich umdisponieren möchte, etwa weil er das Geld dringend anderweitig benötigt. Auf die fehlende Fungibilität eines Fondsanteils muss der Berater hinweisen (BGH, Urteil v. 20.07.2010, III ZR 203/09).

Blind Pool

Der Anleger muss darüber informiert werden, dass bei bestimmten Immobilienfonds im Zeitpunkt der Zeichnung noch gar nicht feststeht, in welche Immobilie investiert wird. Bei einem Blind Pool muss der Anleger besonders großes Vertrauen zum Fondsmanagement haben.

Baukosten- oder Bauzeitüberschreitung

Die Bank muss den Anleger darüber informieren, dass es zu Verzögerungen in der Bauphase kommen kann, die zu höheren Anschaffungskosten der Immobilie oder aber gegenläufig zu geringeren Mieterträgen führen als prognostiziert. Dies kann eine höhere Fremdkapitalaufnahme oder geringere Ausschüttungen an die Anleger zur Folge haben.

Baumängel

Daneben bestehen zahlreiche weitere objektbezogene Verpflichtungen der Bank im Rahmen der Risikoaufklärung. Die Palette dieser Aufklärungspflichten ist groß und lässt sich nur anhand des konkreten Falles aufzeigen. Hierzu zählen insbesondere bauplanungsrechtliche Schwierigkeiten, die einer Vermietung entgegenstehen.

Altlasten

Bodenkontaminationen werden oft dann zu einem Problem, wenn der Grund und Boden zu einem früheren Zeitpunkt einer industriellen Nutzung unterlag. Auch wenn der Immobilienfonds sein Vorhaben auf einem bereits zu früherer Zeit belastetem Grundstück realisieren möchte, trifft ihn gleichwohl eine Haftung als Zustandsstörer.

Mietentwicklung

Ist die Immobilie zum größten Teil nur an einen einzigen Mieter vermietet (Ankermieter), besteht eine besondere Gefährdungslage, wenn dieser Mieter insolvent wird. Denn gelingt eine Neuvermietung nicht oder nur zu erheblich schlechteren Konditionen, lassen sich keine hinreichenden Erträge für die Fondsimmobilie mehr erwirtschaften. Dann hat sich aufgrund einseitiger Mieterausrichtung letztlich ein Klumpenrisiko verwirklicht.

Rechtsrisiken

Die Vertragsstrukturen der Fondsgesellschaft können intransparent oder unklar sein. Dies gilt insbesondere bei Auslandsimmobilien, für welche nach Internationalem Privatrecht stets das Recht des Belegenheitsortes der Immobilie gilt. Hier gibt es Problemlagen, die sich auch ein versierter Anleger nicht vorstellen kann, weil er stets das deutsche Recht vor Augen hat. In vielen Rechtsordnungen gibt es aber z.B. schon kein Grundbuch und damit auch nicht die Möglichkeit, einen Rechtserwerb etwa durch Eintragung einer Auflassungsvormerkung zu sichern.

Fremdwährungsrisiken

Bei einigen Fonds lautet der Zeichnungsbetrag nicht in Euro, sondern in einer ausländischen Währung (meist US-Dollar). Ausschüttungen und Erlöse aus der Schlussverteilung an den Anleger erfolgen dann auch in ausländischer Währung. Sofern der Euro gegenüber dieser ausländischen Währung infolge von Wechselkursschwankungen nachgibt, erhält der Anleger geringere Rückflüsse als erwartet.

 

 

Verschweigen von Rückvergütungen

Einen besonderen Fall fehlerhafter Anlageberatung stellt das Verschweigen von Rückvergütungen (Agio und kick backs) dar. Der Bundesgerichtshof verpflichtet Banken dazu, Anleger ungefragt über den Bezug von Rückvergütungen der Fondsgesellschaft an die Bank aus im Prospekt oder im Zeichnungsschein offen ausgewiesenen Provisionen (Agio, Kosten der Eigenkapitalbeschaffung, Bestands- oder Vertriebsfolgeprovisionen) aufzuklären. Solche Zahlungen erfolgen hinter dem Rücken des Anlegers, der deshalb nicht erkennen kann, wie groß das Interesse der Bank an der Verkaufsempfehlung solcher Produkte ist.

Die Bank muss den Anleger vor Zeichnung der Beteiligung über den Erhalt von kick backs dem Grunde und der Höhe nach aufklären. Die Aufklärung kann im Beratungsgespräch oder durch den Prospekt erfolgen. Im Beratungsgespräch mit dem Anlageberater wurden in der Vergangenheit kick backs praktisch nie angesprochen, um den Vertragsschluss nicht zu gefährden. Der Grund hierfür ist einfach: Es ist dem Anleger nur schwer zu vermitteln, dass eine Bank regelmäßig nicht nur das Agio von 5%, sondern weitergehende kick backs von bis zu 10% der Kommanditeinlage für ein etwa einstündiges Beratungsgespräch erhält. Wer 50.000 Euro investiert, verliert bereits in der ersten Stunde seines Beteiligungsvorhabens rund 7.500 Euro an die Bank.

Die Aufklärung erfolgte deshalb nach der Vorstellung der Banken regelmäßig durch die Übergabe des Prospekts. Hierbei macht die Rechtsprechung der Bank allerdings zur Auflage, dem Anleger den Prospekt so rechtzeitig zu übergeben, dass er in der Lage ist, von seinem Inhalt überhaupt vor Zeichnung der Beteiligung Kenntnis zu nehmen. Starre Fristen hierfür gibt es nicht. Die Rechtsprechung ist sehr vom Einzelfall geprägt. Etwa eine Woche vor dem Beratungsgespräch muss der Anleger die Unterlagen jedoch in den Händen halten. An dieser Hürde scheitern in der forensischen Praxis fast alle Banken. Dies auch für den Fall, dass der Zeichnungsschein eine unterzeichnete Quittung des Anlegers über den "rechtzeitigen" Erhalt des Prospekts aufweist. Denn eine solche Quittung besagt nichts über den tatsächlichen Zeitpunkt des Erhalts und wird von der Rechtsprechung so verstanden, dass die Prospektübergabe erst während des Beratungsgesprächs erfolgt ist. Dies ist zu spät.

Hinzu kommt eine weitere Hürde für die Banken: Ein rechtzeitig übergebener Prospekt ist nämlich inhaltlich nur dann ausreichend, wenn die beratende Bank hierin namentlich als Provisionsempfänger mit exakter Angabe der Provisionshöhe genannt wird. Diese Voraussetzung erfüllen Prospekte in der Vergangenheit regelmäßig nicht. Den Einwand der Banken, dem Anleger müsse klar sein, dass auch sie etwas verdienen müssten, hat der Bundesgerichtshof zurückgewiesen.

Prozesserfolg

Prozesse zur Thematik kick backs sind aus Anlegersicht regelmäßig sichere Prozesse. Dies liegt daran, dass die Beweislast für die erfolgte Aufklärung bei der Bank liegt. Bankberater behaupten regelmäßig nicht, im Beratungsgespräch auf kick backs hingewiesen zu haben. Denn die Rechtsprechung hierzu nahm erst im Jahre 2011 Konturen an, wird aber auch auf Fälle bis zum Ende der 90er Jahre zurückbezogen. Der Berater könnte nicht erklären, warum er über etwas aufgeklärt haben soll, was im Zeitpunkt des Beratungsgesprächs so noch gar nicht bekannt sein konnte. Ein Berater, der bekunden würde, über sämtliche Rückvergütungen aufgeklärt zu haben, muss mit der Einleitung eines Strafverfahrens rechnen.

Die Gerichte kennen inzwischen die Bankpraxis, so dass sich das Prozessgeschehen auf den Inhalt des Prospektes konzentriert. Dieser aber enthält die erforderlichen Angaben entweder nicht oder wurde nicht rechtzeitig übergeben. Unschädlich ist auch, dass der Anleger nach Zeichnung einen ihm im Gespräch übergebenen Prospekt nicht noch einmal durchliest. Er darf grundsätzlich auf die mündlichen Angaben des Beraters vertrauen, weshalb die unterlassenen Verprobung seiner Aussagen anhand des Prospekts noch keine den Lauf der Verjährung begründende grobe Fahrlässigkeit darstellt (BGH, Urt. v. 17.03.2016, III ZR 47/15).

Banken argumentieren vor Gericht meist damit, der Anleger habe nicht davon ausgehen können, die Beratungsleistung unentgeltlich zu erhalten. Deshalb habe die dreijährige Verjährungsfrist bereits im Zeitpunkt der Zeichnung zu laufen begonnen, weil sie davon ausgegangen seien, die Bank verdiene etwas an der Vermittlung. Diesen Erwägungen hat die Rechtsprechung eine Absage erteilt. Der Lauf der Verjährung beginnt erst dann, wenn der Anleger positive Kenntnis davon hatte, dass die Bank zumindest etwas an der Vermittlung verdient. Für diese Kenntnis ist die Bank beweispflichtig, kann diesen Beweis aber praktisch nicht führen (BGH, Urt. v. 15.03.2016, XI ZR 122/14).

Demgegenüber sind Prozesse zur Thematik fehlender Risikoaufklärung meist mit einem Risiko für den Anleger verbunden. Denn die Beweislast liegt hier beim Anleger (Ausnahme: Stiftungen). In der Praxis erfolgt deshalb eine Beweisaufnahme durch Vernehmung von Zeugen. Einziger Zeuge ist oft der jeweilige Bankberater selbst, der von der beklagten Bank als aus dem eigenen Lager stammend zum Beweis für eine umfassende Risikoaufklärung benannt wird. Die Beweisaufnahme läuft regelmäßig so ab, dass der Berater aussagt, sämtliche Risiken aus dem Prospekt mit dem Anleger durchgegangen zu sein. Mit ein wenig Prozesserfahrung und gezielten Nachfragen bricht dieses Aussagekonstrukt zwar nicht selten in sich zusammen. Glaubt aber das Gericht dem Berater, verliert der Anleger den Prozess.

Für bestimmte Anleger (Stiftungen) geht die Rechtsprechung inzwischen dazu über, auch die Beweislast für die Risikoaufklärung der beratenden Bank aufzuerlegen. Denn diese habe Kenntnis vom Stiftungszweck, wonach der Kapitalerhalt oberster Grundsatz ist (OLG Frankfurt, Urt. v. 28.01.2015, 1 U 32/13). Wenn sie gleichwohl eine Beteiligung mit erheblichen Verlustrisiken empfehle, müsse die beratende Bank beweisen, dass der Stiftungsvorstand bewusst von seiner vorgegebenen Anlagestrategie abgewichen sei. 

Der Anleger ist deshalb gut beraten, eine Klage auf Rückabwicklung vorsorglich auf beide Pflichtverletzungen zu stützen.

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